¿La quinta será la vencida?

Ayer 26 de marzo de 2025 se aprobó en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes del Congreso de la República de Colombia el Informe de Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley No. 410 de 2024 “Por medio de la cual se establece el Régimen de Responsabilidad Penal para Personas Jurídicas” (en adelante, PL).

Es este el quinto proyecto de ley presentado en el legislativo colombiano con el propósito de introducir en el País un régimen stricto sensu que castigue penalmente a las personas jurídicas por los delitos cometidos en su seno. Para ello, se propone adicionar un nuevo Título dentro del Código Penal, según el Art. 2 del PL (Título V del Libro I de Ley 599 de 2000). Sobre la sanción de personas jurídicas por la comisión de delitos, como cabe recordar, en la actualidad se encuentra vigente el régimen de responsabidad administrativa de personas jurídicas establecido por la Ley 2195 de 2022 (Art. 2).

Sobre el contenido del PL:

Lo primero que resulta importante destacar es la fundamentación político-criminal del PL: la protección penal de los derechos humanos históricamente trasgredidos por personas jurídicas. Apartándose de fundamentos político-criminales tradicionales como la corrupción, en este caso el PL apela a los impactos históricos ocasionados por las empresas sobre los Derechos Humanos como fundamento de su punición.

Con relación a su contenido, en principio, no hay grandes novedades en cuanto a la estructura normativa que suelen introducir los regímenes de responsabilidad penal de personas jurídicas en los países de la región. De hecho, el Informe de Ponencia incluye un apartado de “Derecho Comparado” en el que se efectúa un listado de países en los que se encuentra vigente un régimen de tal naturaleza (España, Francia, Reino Unido, Estados Unidos, Argentina, Bolivia,Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Perú y República Dominicana).

En línea con dicho marco comparado, el modelo de responsabilidad criminal de personas jurídicas postulado por el citado PL es independiente y autónomo frente a las personas naturales implicadas en la conducta delictiva (Art. 100C). También sería independiente y autónoma a la que pudiera caberle por vía civil y administrativa. Esto último significa que podría aplicarse paralelamente el marco de responsabilidad civil derivada de delito establecido por el mismo Código Penal y Código de Procedimiento Penal, así como el régimen de responsabilidad administrativa establecido por la Ley 2195 de 2022. Yo añadiría, también, el “peligroso” régimen de extinción de dominio establecido por la Ley 1708 de 2014, claramente aplicable a personas jurídicas, también mencionado por el mismo PL en punto a la aplicación de “consecuencias accesorias”.

Con relación al tipo de actividades delictivas susceptibles de imputarse a las personas jurídicas, en línea con la forma utilizada por la Ley 2195 de 2022, el PL presenta una conjunto de delitos agrupados por Títulos del Código Penal, entre los que no podían faltar los delitos contra el orden económico y social (Título X) y los delitos contra la administración pública (Título XV). El catálogo es mucho más amplio, según el novel (hipotético) Art. 100A del Código Penal: “Las personas jurídicas responderán penalmente por los delitos establecidos en el Capítulo I, II, III y IX del Título I; en el Título II; en el Título III; en el Título IV; en el Título VII Bis; en el Título IX; en el Título X; en el Título XI; en el Título XII; en el Título XIII; en el Título XIV; en el Título XV; en el Título XVI; y en el Título XVIII del Libro II de la Ley 599 de 2000”. 

En cuanto a los destinatarios o sujetos de acción judicial (Art. 100 B), establece el nuevo marco de responsabilidad penal de personas jurídicas que éste será aplicable a empresas, asociaciones, fundaciones, organizaciones no gubernamentales, empresas transnacionales, personas jurídicas interpuestas involucradas, entes que administran patrimonio autónomo, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. 

Con relación al grupo de personas naturales que podrían activar dicho régimen de responsabilidad frente a la persona jurídica, si bien el catálogo es cerrado al relacionar expresamente a roles con capacidad de decisión -delictiva- como el representante legal, revisor fiscal, contador, auditor, socios, accionistas de sociedades anónimas de familia, administradores, directivos o quienes realicen actividades de administración y supervisión, sin embargo, resulta difícil que un delito de aquellos imputables a personas jurídicas no pase por las manos de alguno de estos sujetos (por acción o por omisión).

Frente a las consecuencias jurídicas derivadas de la conducta punible, en línea con lo indicado supra, el PL estable el listado de sanciones corrientes en este ámbito, según el hipotético Art. 100G del Código Penal: 

1.             La multa.

2.             La remoción inmediata de administradores, directores y representantes legales.

3.             La prohibición de ejercer determinada actividad económica o de celebrar determinada clase de actos o negocios jurídicos.

4.             Prohibición de celebrar actos y contratos con las entidades del Estado o donde este tenga participación.

5.             Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o tributarios.

6.             Cancelación de la personería jurídica y su inscripción inmediata en el respectivo registro. 

Paralelamente, establece el PL dos tipos de “sanciones accesorias” claramente conectadas con riesgos reputacionales para la persona jurídica: la publicación de la parte resolutiva de la sentencia en un diario de amplia circulación nacional y la incautación de bienes en conexión con las posibles acciones de extinción de dominio que puedan llegar a promoverse. Podemos imaginar el eco que se harían de dichas sanciones los mass media.

Por otro lado, ya en el plano procedimental, establece también el PL otra serie de aspectos de alto interés en torno al procesamiento penal de la persona jurídica. Entre otros aspectos, se señala la posibilidad de intervención de la persona jurídica como medida preprocesal (cautelar), disposiciones relativas a la representación de la persona jurídica dentro del proceso penal, el marco de negociaciones, preacuerdos y principio de oportunidad aplicables a la organización y el debido proceso de la persona jurídica.

Lo anterior es, en esencia, el contenido sustancial y procesal del nuevo marco de RPPJ establedcido por el PL 410/2024.

Algunas carencias:

A diferencia de los proyectos de ley presentados en el pasado con el mismo propósito (Proyecto de Ley 117 de 2018 Senado y 256 de 2018 Cámara, Proyecto de Ley 149 de 2020 Cámara, Proyecto de Ley 178 de 2020 Senado y Proyecto de Ley 076 de 2021 Cámara), en el actual PL, uno de los grandes aspectos ausentes son los programas de cumplimiento.

Normalmente incluidos dentro del listado de atenuantes y/o eximentes en los regímenes de RPPJ comparados, más allá de que el PL 410 no consagra ni uno ni otro listado (sino, a lo sumo, circunstancias de menor punibilidad), no hay mención alguna -ni cosa parecida- sobre programas de cumplimiento a lo largo del articulado. El problema no es sólo cuestión de gusto o preferencias teóricas frente a los modelos de RPPJ. Al menos, tres inconvenientes serios puede comportar dicha ausencia:

El primero, de orden político-criminal: De la lectura conjunta e interpretación sistemática del PL, se extrae que su corte es represivo y no preventivo. Y es que si bien el aludido Informe de Ponencia justifica la introducción de este marco de RPPJ en la necesidad de protección de los derechos humanos (habida cuenta la intervención de personas jurídicas en este tipo de violaciones), luego el articulado del PL se limita a regular la asignación de responsabilidad tras la comisión delictiva. Ciertamente, la sanción penal cumple una función preventivo-general negativa (disuasión) y positiva (refuerzo de la vigencia de la norma) frente al mundo corporativo. Pero, también es cierto, los programas de cumplimiento asociados a la RPPJ cumplen una función claramente preventiva desde la óptica de la prevención especial positiva (procurar cultura interna de adhesión a las leyes). Al dejar por fuera los programas de cumplimiento del marco de RPPJ propuesto por el PL (como mecanismo de descargo de responsabilidad, por ejemplo), se pierde una valiosa oportunidad para que múltiples coporaciones, como ha sucedido en los distintos países -citados por el mismo PL-, incorporen o perfeccionen sistemas de Compliance encaminados a la precaución de daños sobre bienes jurídicos de interés común (como los vinculados a los DH).

El segundo, de orden constitucional: Al no integrarsen los programas de cumplimiento en un marco RPPJ, quedan en el limbo principios “sagrados” del derecho sancionatorio penal como el de culpabilidad. No sólo el Código Penal (Art. 9), sino incluso la misma Constitución Política (Art. 29), establecen este principio dentro del marco de garantías en materia criminal. Entre las consecuencias jurídicas de este principio, se halla la proscripción o pohibición de la responsabilidad objetiva. Dicho en forma simple, de acuerdo con el articulado propuesto por el PL, no queda clara la forma en que una persona jurídica podría liberarse de responsabilidad en caso de materializarse alguno de los delitos establecidos por la norma cuando aquélla no fuera “culpable” de la actividad delictiva de sus integrantes. Los programas de cumplimiento, como se sabe, suelen cumplir una función de “descargo” de responsabilidad, fundamentales para valorar el marco de “tipicidad penal” o de “culpabilidad penal” de la persona procesada. ¿O de qué otra forma podría la persona jurídica procura su derecho de defensa? Muchos de los regímenes citados por el mismo PL, como cabe reiterar, establecen expresamente esta función “eximente” de responsabilidad criminal para la persona jurídica. Conforme con el principio de culpabilidad y de proscripción de la responsabilidad objetiva, en definitiva, el Compliance debería entrar en juego como mecanismo de graduación subjetiva de responsabilidad y, con ello, evitar la violación de garantías constitucionales de la persona jurídica.

El tercero, de pretensión de efectividad de la norma: En línea con lo señalado en el primer aspecto, al no introducir los modelos de prevención de delitos, programas de cumplimiento o sistemas de compliance penal dentro del marco normativo del PL, se pierde una valiosa oportunidad de incentivar la adopción de programas de cumplimiento por parte de múltiples organizaciones o bien, adaptar o potenciar modelos ya vigentes dirigidos al control de riesgos criminales comunes (SAGRILAFT, SARLAFT, SICOF, PTEE, PTEP, etc.). Al no introducir expresamente esta posibilidad, regularmente, las empresas no suelen prestar atención a dicha necesidad preventiva (requieren de una norma que se los indique coactivamente). Incluso, por esta razón, distintos ordenamientos jurídicos han exigido este tipo de programas a determinadas organizaciones para poder contratar con el Estado. Además de lo anterior, si el espíritu de la norma es la protección de los derechos humanos y un instrumento fundamental para dicho cometido es la debida diligencia conforme con instrumentos como los Declaración de Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales de la OCDE, entonces los sistemas de Compliance constituyen un medio fundamental para articular dichas medidas de diligencia debida.

Los anteriores inconvenientes, en síntesis, imposibilitan que este nuevo marco de RPPJ previsto por el nuevo PL pueda generar grandes cambios en la cultura de gestión de riesgos de las organizaciones. Para ello, el deseo de autorregulación que aspira el Proyecto de Ley 410/2024 para precaver las lesiones a los derechos humanos que toma como marco de fundamentación político-criminal, debe tener un incentivo: la regulación del mecanismo de protección (Compliance). No de otra forma, insístase en ello, se fomenta la aplicación de los mecanismos de debida diligencia que el citado Informe de Ponencia del PL toma como “arma” para la defensa penal de los derechos humanos.

Finalmente, para cerrar este segmento de reflexión crítica, cabe también llamar la atención sobre el hecho de que el PL no articula ninguna reflexión en materia de corrupción asociada a la actividad de las organizaciones, el control de activos criminalmente obtenidos (lavado de activos) y el aprovechamiento de tales recursos por parte de organizaciones criminales (financiación del terrorismo). Esto es importante destacarlo como carencia del PL por tres razones: Primero, porque la corrupción es justamente uno de los grandes detonantes de violación de derechos humanos, último marco de fundamentación del PL. Segundo, porque la corrupción es uno de los fenómenos más lesivos de la buena gobernanza de las corporaciones, aspecto requerido para generar una cultura de protección de los derechos humanos. Y, tercero, porque en la actualidad muchas organizaciones privadas y públicas en Colombia ya vienen trabajando modelos o programas de cumplimiento en esta materia que podrían reconducirse a este nuevo escenario de RPPJ.

En fin, con independencia de estas anotaciones, esperemos que “el quinto -PL- sea la vencida”.

Por:

Jorge Andrés Amézquita T.