¿Qué hacen los lobbies, relaciones institucionales o tráfico de influencias?

En el Primer Congreso internacional sobre el Lobby y el Compliance, celebrado por la World Compliance Asociation los días 22 y 23 de septiembre, tanto los lobistas como los altos cargos han defendido que se trata de una actividad lícita, legal, democrática y necesaria, no un poder en la sombra con actuaciones delictivas.

Autora: Ana Vela Mouriz

Mientras en USA es una actividad institucionalizada y regulada, en España hablar de lobby tiene muchas veces connotaciones negativas, son vistos como grupos de presión que defienden sólo los intereses personales de un determinado sector, incluso saltándose la ley, pero esos intereses no tienen por qué ser contrarios al interés público, ni es a priori una actividad delictiva. Al contrario, se trata de una actividad profesional necesaria, que acerca al sector público las inquietudes del privado, pero tratando de converger, sin que uno prevalezca sobre el otro. Así ha quedado patente en el primer Congreso Internacional sobre el lobby de la WCA, donde se ha ofrecido la visión del lobista en diferentes sectores de actividad, la del alto cargo político, y la de la APRI (Asociación de profesionales de las relaciones institucionales)

Así, en la primera mesa dedicada al lobby y el sector alimentario, Pilar Ayuso, ex eurodiputada, explicó que prefiere hablar de relaciones institucionales. Considera que es muy importante para el legislador, que es enriquecedor conocer las inquietudes de las empresas y también para las empresas es la ventana para hacer llegar sus peticiones. Precisamente en el Parlamento europeo está muy regulado el proceso legislativo y la participación pública, de manera que las negociaciones con los diferentes grupos de interés quedan registradas, lo que no ocurre en el parlamento español, donde aún es una asignatura pendiente.

La visión de la APRI la dio Adriana Bonezzi, coordinadora del grupo de salud de dicha asociación, en la mesa dedicada al lobby en el sector farmacéutico, donde dejó patente que los grupos de interés desempeñan un papel importante y legítimo en el proceso democrático, ya que es un derecho fundamental que los representantes de la sociedad civil tengan acceso a las Instituciones, y de forma muy especial a los poderes ejecutivo y legislativo, a fin de comunicar sus ideas e intereses, recabar información, defender su situación o instar a cambiar la legislación que les afecta.

Es concretamente en el sector farmacéutico, con el COVID, donde se ha vivido un momento clave de alineación de lo público y lo privado con la necesidad de las vacunas y donde los intereses de las farmacéuticas debían converger con los intereses generales y para eso había que tener un canal, que es el lobby.

En el Congreso del Lobby y el Compliance estuvieron representados diferentes sectores de actividad como el alimentario, el farmacéutico, el tecnológico, el financiero, el de energía y medio ambiente, el minero y el de los medios de comunicación y todos ellos coincidieron una petición común: una regulación del lobby.

En España, actualmente se está tramitando un anteproyecto de ley de transparencia e integridad en las actividades de los grupos de interés.

Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación HAY DERECHO, concretó los puntos que debía recoger esa regulación. En primer lugar, la transparencia, dejando claro qué se busca, quién es el cliente, con qué grupo parlamentario se reúne con qué finalidad, qué enmiendas, etc. Es lo que se llama la huella legislativa en el área parlamentaria o la huella administrativa, en el área de la Administración en general. En segundo lugar, garantizar la igualdad de acceso de todos los grupos de interés y en tercer lugar que prevea sanciones ante el incumplimiento de la norma, porque, de lo contrario no sería eficaz.

¿Qué aporta el Compliance?

A falta de esa regulación reclamada por todos, hubo también acuerdo unánime entre los ponentes en que es necesaria una autorregulación, que las empresas implanten sus propios códigos éticos, formen a sus empleados en una cultura de cumplimento y en programas de compliance con buenos mapas de riesgos, controles eficaces, con implantación de políticas como las de defensa de la competencia y de anticorrupción, junto con una continua revisión, así como un adecuado canal de denuncias.

Además, subrayan muchos de los ponentes, no sólo el sector privado debe contar con estos programas de compliance, sino que también es fundamental que lo haga la Administración Pública, la compañera de partida del lobista.

En este punto el compliance officer juega un importante papel, supervisando y monitorizando esos programas, impidiendo que el lobby sea sinónimo de corrupción.

Pero ¿dónde está la línea roja que separa el lobby legal del delictivo?

El Excmo. Sr. D. Vicente Magro, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, impartió una conferencia experta en el Congreso y explicó que defender los intereses privados de un grupo no es en sí delictivo, no puede haber una presunción de culpabilidad sobre el lobby. No se delinque por sugerir, sino que deben cumplirse todos los elementos del delito de tráfico de influencias de los artículos 428 a (LA LEY 3996/1995) 430 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Así, para que se dé el delito del art. 428 CP (LA LEY 3996/1995) es necesario que la influencia se lleve a cabo por parte del funcionario o autoridad prevaliéndose del ejercicio de su cargo o cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con otro funcionario. En el supuesto previsto en el art. 429 CP (LA LEY 3996/1995) la influencia tiene que ejercerse por parte de un particular prevaliéndose de una relación personal con el funcionario o autoridad o cualquier situación derivada de la misma. Es decir, si hay igualdad o inferioridad entre las partes, no hay delito, debe actuar en situación de superioridad. Por lo tanto, para que un lobby sea acusado y condenado deberá probarse la influencia, con objetivos ajenos al interés público, el prevalimiento, y buscar el dictado de una resolución, aunque esta no llegue a dictarse. Eso sí, que se dicte esa resolución puede ser decisivo en la prueba de la “influencia eficaz” frente a la mera sugerencia, que no es delictiva. En cuanto a qué se considera “resolución”, recuerda Vicente Magro que la sentencia del Caso Noos (STS 163/2019, de 26 de marzo (LA LEY 24609/2019)) sirvió para aportar un concepto muy amplio de ese término.

Terreno más resbaladizo es la relación con el delito de cohecho, donde la pena mínima es de 3 años, con lo que se iría al a cárcel, sin posibilidad de suspender la pena, como sí puede ocurrir en el tráfico de influencias. La clave está en la dádiva, favor o retribución de cualquier clase que debe darse para el cohecho regulado en los artículos 419 a (LA LEY 3996/1995) 422 CP. (LA LEY 3996/1995).

Para disipar sospechas y dar seguridad jurídica a las partes de cara al interés público y la publicidad la solución que Vicente Magro propone es registrar todos los contactos, luz y taquígrafos a las relaciones entre el lobby y los responsables de un área pública. Ello aleja las sospechas de la búsqueda de un “favorecimiento particular” y, por supuesto, contar con programas de compliance que prevengan la comisión de estos delitos, porque no podemos olvidar que están dentro del catálogo (art. 430 CP (LA LEY 3996/1995)) de los que dan lugar a la responsabilidad penal de la empresa, además de la del sujeto individual que comete el delito.

En consecuencia, de momento contamos con la regulación penal, que marca los límites de la actuación no delictiva de los grupos de interés, pero falta la regulación administrativa del lobby que está por llegar, necesaria porque para todo se hace lobby en cierta medida, como ejemplificó muy claramente Carlos Saiz, presidente de CUMPLEN y de ECIX GROUP, cuando intervino en el panel dedicado al lobby y el sector tecnológico diciendo: “Hay antilobistas q son, a su vez, lobistas. Un político hace lobby para ganar las elecciones, un país hace lobby hasta para ganar Eurovisión”.