Bruselas abre procedimiento sancionador a España y a otros 23 países por no transponer la Directiva «Whistleblowing»

La Comisión Europea ha llamado la atención a la mayor parte de los países de la Unión Europea, entre ellos España, por no transponer la Directiva Whistleblowing, cuyo plazo concluyó el pasado 17 de diciembre.

Bruselas se ha dirigido así a un total de 24 países a través de una carta de emplazamiento enviada el pasado 27 de enero.

Solo tres países, Suecia, Malta y Portugal, han hecho los deberes y han transpuesto dicha normativa que ofrece una protección integral a los denunciantes, o alertadores –como también se les denomina– de corrupción.

En el caso español, Confilegal ya contó en su día que España no cumplió el plazo de transposición y la intranquilidad de muchos operadores del sector por la falta de información sobre este tema del propio Ministerio de Justicia.

LA MAQUINARIA EUROPEA, EN MARCHA

Ignacio Sáez, letrado de la Junta de Castilla y León y miembro de la asociación World Compliance Association, confirma que el procedimiento de infracción está en marcha. “Aquí estamos hablando de algo más de un mes desde que acabó el paso de transposición. Lo habitual es que sea dos meses. Los incumplidores son 24 de 27 en estos momentos”.

Para este experto, “nuestro país está en el furgón de cola porque no teníamos ninguna normativa en materia de canales de denuncia específica, había alguna en determinados ámbitos en temas de mercado de valores o competencia. Tampoco sobre protección de denunciantes”.

Frente a ello, recuerda que hay países “con muchos deberes hechos, es el caso de Francia que tenía una ley anticorrupción, al igual que Italia. Ellos tienen que tomar algunas decisiones y nosotros partimos de cero. En el caso francés, lo que estaban debatiendo es el tema de las denuncias anónimas. Con su regulación de momento estaban prohibidas. Ahora la Directiva permite esa posibilidad”.

Sobre el caso español apunta que “una de las cuestiones es saber decidir quién puede ser la autoridad que lleve los canales externos. En la Directiva se habla que los estados miembros determinarán qué autoridades pueden gestionar esos canales externos. Puede ser desde el Tribunal de Cuentas, la fiscalía o en Alemania donde se plantea una división territorial por Lander, como podría ser el caso de España con sus autonomías”.

En cuanto al procedimiento explica que “una vez recibida la carta de emplazamiento, el Gobierno de España tiene que dar respuesta a esa cuestión, como el resto de Gobiernos que no la han transpuesto”.

Sáez indica que «normalmente entre la carta de emplazamiento y el dictamen motivado suele transcurrir entre cinco y seis meses. Ese dictamen de la Comisión es cuando no satisface la respuesta. Entre medias, la carta de contestación del Gobierno de turno, es previsible utilicen la pandemia como excusa para no haber traspuesto la Directiva Whistleblowing”.

Ante la falta de incumplimiento, “lo que hace la Comisión a posteriori es presentar un recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Es un procedimiento parecido al de modelo 720 de declaración de bienes en extranjero. Luego llega el fallo del Tribunal y la posible sanción al estado infractor”.

Este experto recuerda que “la última multa importante que la Comisión impuso a España por la Directiva de datos personales fue de quince millones de euros. En ese caso, el Estado adujo que no había podido hacerlo porque no tenía Gobierno en ese momento y que había un ejecutivo en funciones. Pero la multa se puso igual”.

EL DERECHO EUROPEO SE DEBE  CUMPLIR

Por su parte, Rodrigo Lledó, director de la Fundación Internacional Baltasar Garzón (Fibgar), recuerda que «el derecho europeo se hace para que se cumpla y sino se cumple tiene sus consecuencias en materia de multa, como ya ha sucedido en otras ocasiones».

Desde su punto de vista, “es más cuestión de voluntad política que de otra cosa. La corrupción es un problema clave de la sociedad que no hay interés en resolverlo”.

Lledó recuerda que “esta Directiva Whistleblowing es para proteger personas que alertan o denuncian casos de corrupción. Hay que diferenciar la alerta de la denuncia. La denuncia es ante un tribunal o ante la policía e incluso la fiscalía. Suele ser nominada, con nombres y apellidos en contra de alguien”.

Sobre la alerta, indica que “es un mecanismo nuevo de lucha contra la corrupción, esa alerta puede ser anónima. Es un antecedente de que se estaría cometiendo un caso de corrupción o irregularidad”.

Desde esta perspectiva, entidades como las agencias regionales antifraude que ya en nuestro país lo que hacen es “corroborar si esta alerta tiene fundamento o no. Si lo tiene se hace la denuncia formal.  Con la Directiva Whistleblowing se pretende proteger al denunciante y su anonimato. Se trata de evitar que sufra represalias”.

De hecho, Lledó recuerda que la situación de muchos denunciantes es mala, “han sufrido persecuciones y en muchos casos perdieron sus trabajos. Así cita, entre otros, los mediáticos de Julen Assange, que a través de Wikileaks filtró a la prensa muchos casos de corrupción y violación de derechos humanos. Su persecución ha sido notable. Ahora EEUU le quiere juzgar por delitos contra la seguridad nacional”.

En contexto, “lo que ha planteado la Unión Europea es proteger a esas personas que denuncian. “Hemos colaborado en proyectos europeos para que la UE adoptara dicha Directiva para proteger a los denunciantes. Una vez que se aprobó hicimos gestiones para que el Gobierno español abriera una consulta pública antes de su transposición. Así surgió la iniciativa ABRE, impulsada por asociaciones de la sociedad civil para hacer comentarios y observaciones a esta directiva”.

Con posterioridad, se abrió el plazo para la participación ciudadana, “hubo periodo de consultas en el que hemos participado. Estamos hablando de finales del 2020. Desde ese momento, no hemos vuelto a saber nada de los trabajos de la transposición de la Directiva Whistleblowing«.

Para Lledó, “no hay excesiva complejidad, se trata de adecuar al derecho español. Hay que modificar normativa interna de nuestro país para evitar dudas interpretativas. Se trata evita la colisión de normas y hacer una trasposición ambiciosa de los casos de corrupción que denuncie”.

URGE UNA TRANSPOSICIÓN AMBICIOSA

Joan Linares, director de la Agencia Valenciana Antifraude (AVAF), apunta que el hecho de que solo tres países hayan transpuesto la Directiva Whistleblowing y que ahora la Comisión abra un procedimiento significa que “los resortes de cumplimiento de la UE funcionan. Esperamos que sirva para que se agilicen los trámites de su transposición”.

Este experto subraya que en el caso español “seguimos teniendo falta de información en poder conocer cuál es la evolución de la actividad del grupo de trabajo de la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia”.

Sobre la transposición recuerda que “este es un texto complejo que afecta a diferentes leyes orgánicas en nuestro país. Las dificultades están ahí. Afecta al Código Penal y al delito de revelación de secretos, donde hay que introducir elemento paliativos para que no caiga sobre las personas que denuncia ese tipo”.

Al mismo tiempo, recuerda que “en el régimen laboral y de gestión pública deben modificarse el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Función Pública que tendrá repercusión en otras leyes autonómicas. Son materias muy sensibles, igual de la Ley orgánica de protección de datos que habrá que modificar”.

Este experto recuerda que “la normativa obliga a crear una autoridad independiente que gestione toda esta actividad. Eso implica ver de quien depende. Es previsible que dicha autoridad nacional tuviera que estar adscrita a nuestro Parlamento, al igual que ya están las oficinas y agencias territoriales”.

También aclara que «la Directiva Whistleblowing no solo afecta a las administraciones públicas sino también a sectores de la economía, con lobbies muy poderosos, como el financiero y energético. Es previsible que quienes estén redactando el proyecto de ley estará teniendo que conjugar todos los intereses en juego”.

Linares explica que “tras la lectura de prensa francesa observas que en el país vecino los sindicatos estaban presionando al Gobierno francés para que la Directiva se transpusiera de la manera protectora para quienes sufren el riesgo si denuncian irregularidades que son los propios trabajadores. Aquí los sindicatos están callados por el momento”.

En su opinión, urge la transposición de la Directiva Whistleblowing en nuestro país para proteger al denunciante. “En nuestro caso una entidad como AVAF ha otorgado el Estatuto de protección a 27 personas. Somos la única entidad que tiene personas protegidas. La recién nacida agencia andaluza tiene también esa función”.

La actividad de esta agencia esta en parte volcada a la formación, con universidades y enseñanza media sobre cursos de prevención de la corrupción. “La Orden Ministerial del 29 de septiembre que obliga a las administraciones a tener planes antifraude es una condición para recibir los Fondos Next Generation. Ahí estamos en la labor de asesorar también en estos momentos”.