Autor: Felipe García Hernández, socio de Círculo Legal y miembro de la junta directiva de World Compliance Association.
La directiva, al otorgar derechos a los ciudadanos, se puede hacer valer y exigir su cumplimiento.
Sí, estaba cantado, no íbamos a llegar a la transponer la Directiva de Protección a los Denunciantes (UE) 2019/1937, aquella que todos los profesionales habíamos señalado como uno de los principales hitos del compliance del pasado año 2021.
Bien es cierto, que este régimen de mínimos que establece la directiva puede ya implementarse como medida provisional en todas las organizaciones españolas, pero está claro, que todos, esperábamos un mayor compromiso del Ministerio de Justicia en esta importante materia.
Sobre todo, porque desde el ministerio se había anunciado una ley ambiciosa que diera solución al principal problema que pretende atajar esta directiva: la desprotección de los denunciantes del sector público y privado. No es de extrañar que España haya bajado dos puestos en el ranking del Índice de Percepción de la Corrupción en 2021, la falta de transposición, sin duda, habrá sido un factor determinante.
Este retraso, además, es especialmente significativo, cuando, también, se están tramitando los Fondos Next Gen en todo el territorio de la Unión Europea, algo preocupante, dado que España siempre ha liderado los rankings de corrupción y hemos salido muy mal parados de informes de entidades financieras, como el GAFI o GRECO. También el propio Consejo de Estado reprochó durante el 2021 la falta de controles que había en las primeras normas que pretendían gestionar el reparto de estos fondos europeos. Así que, el arranque en la gestión nace huérfano de un mecanismo de protección a los denunciantes, un mal comienzo y un mal ejemplo otra vez hacia la ciudadanía.
Precisamente esta directiva, pretende establecer una protección que vaya más allá del sector privado, y que la Administración Pública, dote de un sistema eficaz de protección a los alertadores, muchos funcionarios ven pasar operaciones sospechosas, fraudulentas y de las que se tienen sospechas de corrupción, pero se dejan pasar por miedo a las represalias.
Con esta norma, cualquier ciudadano, y cualquier funcionario público, podrá denunciar las operaciones, subvenciones y adjudicaciones sospechosas, y el ordenamiento, ahora ya sin promesas, tendrá que conferirle una protección real y efectiva ante cualquier represalia al denunciante y a su entorno.
A fecha de hoy, ni si quiera se ha presentado un proyecto de ley y nadie conoce cuál será el texto, el camino hasta la publicación y entrada en vigor de la norma, se antoja largo, máxime, cuando además, y casi de forma inexorable, la nueva norma deberá modificar varias leyes orgánicas, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal o Código Penal, por lo que no bastará con decreto ley para poner en marcha el sistema de protección a los denunciantes, lo que, a buen seguro, nos va a catapultar al verano en el mejor de los escenarios.
Bien es cierto que el Ministerio de Justicia, lanzó una consulta pública hace meses, y las principales asociaciones de compliance y otras organizaciones, propusieron lo que entendían como piedras angulares de esta nueva normativa, por lo que, algo se ha hecho, aunque nadie sabe a ciencia cierta cuanto se ha trabajado en el articulado de la norma.
En esta tesitura, a nadie le sorprende como a finales de este mes de enero, España, junto al resto de Países de la Unión Europea, (salvo Portugal, Malta y Suecia que si hicieron los deberes a tiempo), hayan sido expedientados. Bruselas ha concedido un plazo de dos meses para alegaciones, que ya veremos cómo termina, no pudiendo descartarse que al final del procedimiento recaiga una sanción económica, pero afortunadamente, para eso, aún queda mucho.
Todos recordamos, la importante sanción económica que se impuso a España en 2021 por importe de 15 millones de euros, esta vez, por no transponer la Directiva (UE) 2016/680, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, cifras escalofriantes, cuando se trata de una dejación impropia de las obligaciones esenciales de los Estados Miembros, precisamente ahora, cuando la sociedad, clama transparencia y medidas efectivas para atajar el fraude y la corrupción.
La propia Agencia Valenciana Antifraude, un ejemplo en la lucha contra la corrupción, ya se ha manifestado sobre la opacidad del texto que se halla en preparación en el ministerio, informando que si no se protege a los denunciantes, es que no interesa que se denuncie, generando gran desconfianza en el sistema y en los ciudadanos, conclusión en la que no puedo estar más de acuerdo.
Además, con la falta de transposición se abre un panorama legal nada claro, lleno de dudas y lagunas, porque, el ordenamiento tiene mecanismos para paliar las represalias, pero a todas luces son ineficaces, costosos y a veces demasiado lentos, produciendo un intolerable desgaste psicológico y económico a los denunciantes.
La directiva, al otorgar derechos a los ciudadanos, se puede hacer valer y exigir su cumplimiento, según la doctrina del TJUE, pero puede ser un camino con muchas dificultades, por esta razón, debe transponerse la Directiva de forma urgente, dotando de mecanismos de protección efectivos y reales a los ciudadanos que formulen denuncias internas o externas, ya sea en el ámbito privado o público.
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23 de Abril
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