Imagine que dos sospechosos de varios crímenes que habrían cometido conjuntamente son interrogados bajo las siguientes reglas: a) si uno delata al otro, que a la vez lo delata a él, irán ambos a prisión 5 años; b) si ninguno delata al otro, por falta de pruebas del delito más grave, ambos irán a prisión sólo 2 años, pero c) si uno no delata y el otro sí, el delator no va a prisión y el delatado pasará 15 años en prisión.
Diferentes versiones de este ejemplo de teoría de juegos se explican en las facultades de Economía y de Derecho. Se denomina el “dilema del prisionero”. Está definido para ilustrar un entorno en que la desconfianza y la duda ante el comportamiento del otro impiden un resultado común óptimo para los prisioneros. La estrategia dominante es delatar para evitar un resultado terrible en caso de que el otro prisionero sí delate, conseguir uno muy favorable si el otro no lo hace y, si ambos se delatan, no es tan malo individualmente. Está diseñado para incentivar la delación.
No es casual que en un área del Derecho tan vinculada a la economía como el Derecho de la Competencia encontremos casos reales en que el ordenamiento jurídico se beneficia de esta lógica. Los Programas de Clemencia en esta práctica son aquellos en que hay un acuerdo entre empresas para fijar de forma ilegal y artificial los precios… y en los que la empresa que rompa el acuerdo al denunciarlo será la única que no sufra (o sufra de forma atenuada) las duras sanciones contra el pacto ilegal de precios.
Es interesante cómo el anteproyecto que en España aterriza la Directiva europea Whistleblowing se basa exactamente en esta lógica para situar a profesionales privados, empleados, funcionarios, cargos públicos y a empresas y directivos en este entorno del Dilema del Prisionero.
Por un lado, los artículos 40 y 41 del anteproyecto apuntan los requisitos para que puedan beneficiarse de nuevos programas de clemencia aquellas personas, sin concretar si físicas o jurídica, que informen de una infracción administrativa en la que hayan participado (por ejemplo, referente al quebrantamiento de las reglas de contratación pública). Se amplía así enormemente la posibilidad de que haya informantes internos y externos que quieran denunciar infracciones administrativas tanto por honradez o por beneficiarse de estos programas por temor a que otros infractores sean los primeros en beneficiarse de los mismos.
Por otro lado, es interesante cómo el anteproyecto presenta una responsabilidad para las personas jurídicas y otra paralela para las personas físicas que formen parte de un órgano colegiado, quedando exenta de la responsabilidad personalísima la persona física miembro del órgano que vote en contra del acuerdo que no cumpla con la normativa (ver artículo 62.2 del anteproyecto).
Es interesante cómo el anteproyecto presenta una responsabilidad para las personas jurídicas y otra paralela para las personas físicas que formen parte de un órgano colegiado
Parece fácil imaginar que el legislador está pensando en aquellos casos en que haya decisiones que algunos directivos deberán tomar cuando el compliance legal realizado a partir de una denuncia interna llegue a conclusiones que puedan suponer dificultades. Por ejemplo, la posibilidad de que la empresa deba comunicar a autoridades externas la comisión de irregularidades de cierta relevancia cometidas en su seno. Podrá haber partidarios de no comunicarlo o incluso de actuar contra el informante, pero la combinación del programa de clemencia con la certeza de que puede haber responsabilidades de las personas físicas en miembros de órganos colegiados, podrá forzar a que se vote formalmente, lo que nunca querrá quien quiera ocultar la problemática. Así una persona física podrá votar en contra del ocultamiento para evitar su responsabilidad individual o conseguir que se compartan las conclusiones de la investigación interna con las autoridades competentes externas.
Justamente, dado que el legislador intenta dibujar este escenario tan complicado en que los directivos caigan en una especie de dilema del prisionero a favor de informar a las autoridades de irregularidades y de evitar que se incumpla la normativa de que dota de garantías a los whistleblowers, será más necesario que nunca que las empresas no sólo cumplan con la regulación de whistleblowing, sino que dirijan sus mejores esfuerzos a reducir los escenarios de incumplimiento legal (no solo penal) para evitar que se den estos resultados tan negativos. Nunca es buena idea acabar en escenarios adversos diseñados para perder en la teoría de juegos.
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