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Agencia Aduanal: implementación de sistemas de gestión de compliance

Artículo del Comité de Cumplimiento en Comercio Exterior y Aduanas del Capítulo México de la World Compliance Association

La figura denominada “Agencia Aduanal” fue adicionada en la Reforma a la Ley Aduanera de 2018 que tiene por finalidad brindar un esquema que permita la continuidad de las inversiones, aun ante la ausencia del agente aduanal por muerte o incapacidad, tal como lo indica la iniciativa del proyecto de ley.

El nuevo esquema de representación del despacho de mercancías quedo incorporado principalmente en los artículos del 167-D al 167-N de la Ley Aduanera, misma que se dio a conocer en el DOF el pasado 25 de junio de 2018, que tuvo vigencia el 22 de diciembre del mismo año. Asimismo, en los transitorios de este ordenamiento se contempló que el SAT informaría en un plazo no mayor a 12 meses de la publicación, las reglas de carácter general en las que se establecieran los mecanismos, formas y medios que deberán utilizar las agencias aduanales en la importación y exportación de mercancías y demás operaciones aduaneras.

 Así, el 24 de junio de 2019 se dieron a conocer en el DOF las “Reglas Generales de Comercio Exterior para 2019”, donde se adiciona el “Capítulo 1.12 Agencia Aduanal” para regular esta nueva representación en el despacho, la cual tendría vigencia el 2 de enero de 2020. Seguidamente, esta última fecha fue modificada para extender la vigencia al 1 de julio de 2020 a través de la publicación de la versión anticipada que se dio a conocer en el portal del SAT el 2 de enero de 2020. No obstante, las disposiciones se encuentran vigentes en las RGCE para 2020.

I. Agente Aduanal y la Agencia Aduanal

Las diferencias que resultan principalmente del concepto y la conformación de las sociedades del agente aduanal y la agencia aduanal son:

Concepto de Agente aduanal

Concepto de Agencia Aduanal

 

Artículo 159 LA

 

Es la persona física autorizada por el Servicio de Administración Tributaria, mediante una patente, para promover por cuenta ajena el despacho de las mercancías, en los diferentes regímenes aduaneros previstos en esta Ley.

 

 

Artículo 167-D LA

 

Es la persona moral autorizada por el Servicio de Administración Tributaria para promover por cuenta ajena el despacho aduanero de mercancías, en los diferentes regímenes aduaneros previstos en esta Ley.

 

 

 1.     El agente aduanal es una persona física y la agencia aduanal es una persona moral, ambos autorizados por el SAT.

2.     Adicionalmente, el agente aduanal tuvo el derecho de constituir sociedades conformadas por mexicanos, así como de poder nombrar un sustituto de agente aduanal, prerrogativas que fueron eliminadas.

Derechos del Agente Aduanal

Requisitos de la Agencia Aduanal

 

Artículo 163, fracción II derogada, LA

 

Constituir sociedades integradas por mexicanos para facilitar la prestación de sus servicios. La sociedad y sus socios, salvo los propios agentes aduanales, no adquirirán derecho alguno sobre la patente, ni disfrutarán de los que la ley confiere a estos últimos.

 

 

Artículo 167-D LA

 

Estar constituida como sociedad civil, conforme a las leyes mexicanas y con cláusula de exclusión de extranjeros, debiendo acreditar que el valor de su activo fijo registrado en su contabilidad sea permanentemente superior a $500,000.00. […]

 A. Sociedades de Agente Aduanal.

1.     El agente aduanal tuvo la prerrogativa de constituir sociedades conformadas por mexicanos, sin mayores limitaciones como ahora se establecen para la sociedad de agencia aduanal.

2.     Los tipos de sociedades mercantiles que frecuentemente han conformado los agentes aduanales son los siguientes: 

Sociedad

Siglas

Normatividad

Sociedad Civil

S.C.

Código Civil

Sociedad de Responsabilidad Limitada

S. de R.L.

Ley General de Sociedades Mercantiles

Sociedad de Responsabilidad Limitada de Capital Variable

S. de R.L. de C.V.

Ley General de Sociedades Mercantiles

Sociedad Anónima de Capital Variable

S.A. de C.V.

Ley General de Sociedades Mercantiles

3.     En este supuesto, la sociedad de agente aduanal constituidas con anterioridad a la reforma de la Ley Aduanera se continuará aplicando la normatividad aduanera vigente hasta diciembre de 2018, en términos del primer párrafo del tercer transitorio de la Ley Aduanera publicada el 25 de junio de 2018.

B. Sociedades de Agencia Aduanal.

1.     La Agencia Aduanal únicamente podrá constituirse bajo una sociedad civil con cláusula de exclusión de extranjeros cumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley Aduanera y demás normatividad aplicable.

2.     Asimismo, de acuerdo con el párrafo segundo del tercer transitorio de la Ley Aduanera publicada el 25 de junio de 2018, cuando el agente aduanal se incorpore a una agencia aduanal, las sociedades constituidas para facilitar la prestación de los servicios inherentes a su patente no podrán volver a utilizarse para prestar servicios aduaneros asociados a una patente de agente aduanal. Por consiguiente, deberá modificar su objeto social, toda vez que la patente aduanal se desincorpora del sistema electrónico aduanero.

3.     El agente aduanal deberá presentar ante las autoridades aduaneras un escrito, bajo protesta de decir verdad, señalando y acreditando esta circunstancia, en un plazo no mayor de cuatro meses contados a partir de su incorporación formal a la agencia aduanal; en caso de no hacerlo, no podrá intervenir en las operaciones de comercio exterior que hubieran sido encargadas a la agencia aduanal, hasta que solvente dicha situación.

II. Constitución de la Sociedad de Agencia Aduanal

En relación con los requisitos para conformar una “Agencia Aduanal” señalados en el artículo 167-D, segundo párrafo de la Ley Aduanera, resalta que únicamente podrá constituirse bajo una “Sociedad Civil” con cláusula de exclusión de extranjeros, además que deberán cumplir las formalidades y requerimientos que se indican:

§  Acreditar el valor del activo fijo registrado en su contabilidad sea permanentemente superior a $500,000.00

§  Cumplir con las obligaciones fiscales.

§  Indicar en el objeto social “la prestación de los servicios del despacho aduanero en los diferentes regímenes aduaneros”.

§  Incluir en los estatutos sociales, mecanismos para establecer mejores prácticas corporativas.

§  Estar conformada por ciudadanos mexicanos, y por lo menos, un agente aduanal activo.

§  Contar con solvencia económica, capacidad técnica y administrativa.

§  Solvencia económica, capacidad técnica y administrativa para prestar los servicios.

§  Contar con equipo de cómputo para realizar operaciones de comercio exterior.

§  Cumplir con los demás requisitos que establezca la normatividad aduanera.

§  Contar con los medios de cómputo y transmisión y control de datos.

Adicionalmente, los órganos de administración y vigilancia tendrán las funciones siguientes:

§  Vigilar la operación de la sociedad para asegurar el debido cumplimiento.

§  Emisión de un Código de Ética

§  Mantener procesos de transparencia en la administración.

§  Contar con un procedimiento que contribuya a la continuidad de la sociedad.

§  Implementar mecanismos para la identificación, administración y control de riesgos

§  Asegurar que el modelo de gobierno de la sociedad, contribuya al adecuado y cabal cumplimiento de su objeto social

III. Sistema de Compliance Corporativo

Resulta trascendental que, por primera vez, se reconoce la importancia en el ámbito aduanero de los sistemas de gestión de compliance o cumplimiento normativo a nivel corporativo, al igual que en la materia penal, que sirven de apoyo a las empresas para la prevención de actos ilícitos y promover las buenas prácticas corporativas. Cabe mencionar, que los elementos son similares al Programa de Integridad Empresarial regulado por el artículo 25 de la Ley General de Responsabilidad Administrativa.

Tomando como referencia la legislación en el ámbito internacional, los cambios suscitados en materia de derecho penal español, el 22 de junio de 2010 se publicó la Ley Orgánica 5/2010 donde fue incorporado el “debido control y la responsabilidad de las personas jurídicas”, de manera particular en el artículo 31Bis del Código Penal Español.

En principio, el compliance, es un término anglosajón que deriva de “comply with”, que traducido al español significa “cumplir con”, este concepto se relaciona con el cumplimiento de las obligaciones que establecen las leyes y las normas éticas o sociales, mismo que se describe como el conjunto de directrices, procedimientos, normas de carácter interno de una organización que implementa para asegurar o verificar que se cumplen la legislación nacional o internacional mediante un órgano de control. 

La norma ISO 19600:2014 indica que se entiende por “Sistema de Gestión de Cumplimiento” el conjunto de elementos interrelacionados o que interactúan de una organización para establecer políticas de objetivo y procesos para alcanzar dichos objetivos, entre los que destaca el cumplimiento de todas las obligaciones de la organización.

En este contexto, la Agencia Aduanal interesada en solicitar a la autoridad aduanera una autorización de esta figura de representación deberá implementar un “Sistema de Gestión de Compliance” que contemple los aspectos de la fracción IV, párrafo segundo del artículo 167-D de la Ley aduanera, que comentaré a continuación:

 “IV.       Incluir en sus estatutos sociales, mecanismos encaminados a establecer mejores prácticas corporativas que contribuyan a un eficiente funcionamiento de sus órganos de administración y vigilancia, debiendo cumplir, además de las obligaciones previstas en la ley de la materia, las siguientes funciones:” 

Considerando que el tipo de conformación de la sociedad es de carácter civil, normalmente la implementación de políticas de mejores prácticas corporativas es optativa, sin embargo, en este dispositivo se indica que es de forma obligatoria. Cabe mencionar, que no se establece la misma obligación para el agente aduanal.

Las mejores prácticas corporativas, conforme a la regla 1.12.7 de las RGCE para 2020, se refieren como a “las metodologías o sistemas que apoyen a la institucionalización de la sociedad, transparencia de sus operaciones, declaración adecuada de información confiable, a tener procesos de sucesión estables y a ser permanentes en el tiempo en beneficio de sus socios o asociados y de los terceros interesados”.

El órgano de gobierno tendrá que establecer internamente desde la constitución de la sociedad cuáles serán las políticas, planes estratégicos, métodos, procedimientos y técnicas relacionadas con las mejores prácticas empresariales tendientes a lograr una actividad eficiente de los órganos de control. 

Cabe destacar, que el precepto refiere “eficiencia” vinculado con la utilización de los recursos, en lugar de “eficacia” siendo un requisito en los sistemas de gestión de cumplimiento para demostrar que la implementación no ha sido solamente en forma documental (make-up o fake compliance), sino que verdaderamente se trata de cumplir con los objetivos del “compliance”.

a)     Vigilar la operación de la sociedad para asegurar el debido cumplimiento de la normatividad que le es aplicable.

En el sistema de prevención de delitos, el “debido control” debe reunir ciertos elementos para acreditar que se tiene vigilancia sobre las actividades, tales como la evaluación de riesgos, autorregulación de la empresa, compromiso del cumplimiento de la alta dirección, procesos de información documentada y respaldo de evidencias y canal de denuncias, sanciones por incumplimiento, así como supervisión y evaluación del sistema. 

En comparación con España, la Fiscalía General del Estado de país informó a través de la “Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015” del cambio del “debido control” por “los deberes de supervisión, vigilancia y control”,

En relación con este punto, deben implementarse por el órgano de gobierno requisitos similares para asegurar el “debido cumplimiento” de la legislación aduanera. Adicionalmente, es importante considerar auditorías internas o externas de cumplimiento para comprobar el funcionamiento del sistema de gestión de cumplimiento.

b)    Mantener los procesos que permitan contar con una debida transparencia en la administración mediante el manejo responsable de la información financiera y la comunicación entre los socios, así como implementar mecanismos para la identificación, administración y control de riesgos.

No es suficiente con la implementación de un modelo de cumplimiento, sino que debe ser sostenible, por ello, debe preservar la mejora continua de los criterios control y de evaluación considerados en el sistema de gestión de cumplimiento. Adicionalmente, la agencia aduanal necesita implementar un sistema de gestión de riesgos (ISO 31000:2018) que contenga las fases de identificación, análisis, evaluación y tratamientos de riesgos para controlar el riesgo de todas las actividades.

c)     La emisión de un Código de Ética que deban observar los integrantes de la sociedad.

En esta parte se regula la autorregulación de la empresa a través de un código de ética o de conducta, identificado como soft law o normas suaves. En este documento se establece en forma clara, entendible y amplia las ambiciones, objetivos e instrucciones de la sociedad respecto a la Ley, así como la ética y valores que rigen en la persona jurídica indicando también las competencias y obligaciones de la función de Compliance. (Abia, 2017)

d)    Contar con un procedimiento que contribuya a la continuidad de la sociedad y de los servicios especializados que ésta preste, ante el retiro voluntario o por incapacidad permanente, fallecimiento, renuncia o cualquier separación de funciones de los socios o integrantes de los órganos de dirección y administración de la sociedad.

El sistema de gestión de cumplimiento debe tener como finalidad la continuidad del negocio, es decir, la agencia aduanal derivado de un incidente disruptivo deberá tener la capacidad continuar la prestación de servicios, por tal motivo, es factible considerar de forma alterna un sistema de gestión de la continuidad del negocio (ISO 22301).

e)     Asegurar que el modelo de gobierno de la sociedad, contribuya al adecuado y cabal cumplimiento de su objeto social.”

En términos de la regla 1.12.7 de las RGCE para 2020, el modelo de gobierno de la sociedad es “el establecimiento de un conjunto de relaciones entre la dirección de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otros terceros interesados”.

En esta parte, se indica el verbo “asegurar”, por lo que es dable considerar que el motivo es implementar actividades de supervisión para comprobar que el sistema de cumplimiento es funcional y que los objetivos de cumplimiento del objeto social se están logrando.

La nueva figura de “Agencia Aduanal” traerá consigo beneficios y facilidades en el despacho de mercancías para este tipo de representación, pero también otras obligaciones relacionadas con la implementación y sostenibilidad de los sistemas de gestión de cumplimiento que serán un reto para los órganos de gobierno y de control de la agencia aduanal.

  

Mtro. Ricardo Méndez Castro

Secretario del Comité de Cumplimiento

en Comercio Exterior y Aduanas

ricardo@tlcasociados.com.mx

 

Director de Consultoría

TLC Asociados SC

 


 
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