La aportación del modelo de prevención de delitos. Consideraciones generales y el caso ABENGOA

Autor: Carlos Cambrón Murillo, responsable del área de certificación de personas 

Como publicaba recientemente el profesor Rafael Aguilera Gordillo, existen temas o cuestiones de sumo interés dentro del dinamismo del Compliance [1]. Una de estas cuestiones es la determinación del derecho a la no autoincriminación de la persona jurídica. Es uno de los aspectos, entendido como una estrategia basada en la aportación del modelo de prevención de delitos. Actualmente, no se dispone de una regulación legal que establezca en qué momento procesal debe aportarse. Obviamente, para no verse mermado el derecho a la presunción de inocencia del ente, todo dependerá de la estrategia de defensa, es decir, cuándo se presentará, y si se aportará ante el Juez. 

Magistrados como Eloy Velasco Nuñez y Josep Maria Torras Coll [2], comparten la postura de que en caso de que el juez lo haya obtenido previamente a la declaración de la persona jurídica como investigado (conformando el modelo de prevención penal parte sustantiva del núcleo del derecho de defensa), de conformidad con el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se podrá pedir al Juez que no lo incorpore a la causa. 

Asimismo, la presente doctrina sostiene que nada impide que se aporte voluntariamente al proceso para que posteriormente en sentencia, en su caso, se pueda apreciar la eximente, regulada en los apartados 2 a 5 del artículo 31 bis del Código Penal, así como la eximente incompleta (artículos 31 bis 2-4 y 21.7 del Código Penal) o la atenuante de establecimiento de medidas eficaces para la prevención y descubrimiento de delitos, ex artículo 31 quáter d) del Código Penal. En este sentido, la profesora Goena Vives [3], parte de que la acreditación de la existencia de un sistema de compliance penal previo al delito, como posterior al mismo, deberá hacerse antes de la vista del juicio oral, extendiéndose así el requisito del artículo 31 quáter del Código Penal.

Por otro lado, el acompañamiento del modelo con el certificado realizado por un tercero que ha validado el programa no puede considerarse prueba bastante, ya que de acuerdo con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, las certificaciones sobre la idoneidad del modelo, si bien son un elemento adicional, en modo alguno puede acreditar la eficacia del programa. 

Es más, incluso en el supuesto en que se acompañe junto con el modelo la prueba pericial en Compliance, dicha pericial partirá de un límite, en su práctica, temporal. Dicho límite, según el profesor José León Alapont [4], establecería que la validez de la pericia partiría de la fecha en que se realizó, y es muy probable que posteriormente surjan nuevos eventos de riesgos que hagan ineficaz el modelo de Compliance. Ante esa circunstancia, supongamos que la certificación expedida está vigente en el momento de ser aportada al juicio, acción que no justifica que el modelo de Compliance se halle en la misma situación que cuando se emitió dicha certificación. De modo que, no sería garantía de idoneidad, a menos que se certifique periódicamente por un tercero independiente.

A la vista de las anteriores consideraciones, aportamos un caso interesante, distinto de los supuestos mencionados, basado en un requerimiento de carácter coactivo del modelo de Compliance de la multinacional andaluza ABENGOA. Su análisis y resolución la hallamos en el Auto de la Sección 4ª de la Audiencia Nacional nº391/2021, de 1 de julio.

Según los antecedentes de hecho, ABENGOA fue investigada formalmente en febrero de 2020 por un presunto delito de estafa de inversores, tipificado en el artículo 288 bis del Código Penal. En fecha de 10 de mayo de 2021, fue requerida la empresa mediante Providencia por el propio Juzgado Central de Instrucción para que aportara a la causa la siguiente documentación:

“(iii) Las copias certificadas de los programas de cumplimiento (compliance) de “Abengoa S.A.” vigentes durante los años 2013 a 2016. (iv) la totalidad de las denuncias internas de “Abengoa S.A.” recibidas a través del “canal de denuncias” durante los años 2013 a 2016, junto con los expedientes de tramitación de las mismas que se puedan haber generado…”.

Como establece la legislación y la propia doctrina jurisprudencial, las personas jurídicas cuentan con los mismos derechos garantistas que las personas físicas, permitiendo al representante especialmente designado, ejercer los derechos de guardar silencio, no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Todo esto concuerda con el contenido del artículo 119 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que el juez “informará al representante de la persona jurídica imputada de los hechos que se le imputan a ésta”. De no cumplirse con este trámite judicial, es imposible que la entidad pueda organizar su estrategia procesal de defensa. 

Como sostiene el profesor Iñigo Agrelles de Arenaza [5], las acusaciones y algunos jueces y fiscales, tienen cierta tendencia a requerir a la persona jurídica la entrega de documentación, contraviniendo el derecho de defensa ante dichas exigencias. Esto explicaría porque, razonadamente, ABENGOA se negó a proceder a ese requerimiento.

El auto entiende que la obtención coactiva de documentos para fundar una condena penal es contraria a la Convención Europea de Derechos Humanos, constituyendo prueba ilícita [6]. Un ejemplo de doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es la Sentencia de 17 de diciembre de 1996. Caso Saunders c. Reino Unido” [7], que especifica que para que el derecho a no auto incriminarse despliegue sus efectos, se precisa que la medida coactiva se centre en la obtención de documentos o medios de prueba, que dependan de la voluntad del investigado. Por lo tanto, aquella documentación que esté fuera del alcance de esa voluntad quedaría fuera de ese derecho a la no autoincriminación.

De manera que el núcleo del fundamento se basa en lo siguiente:

“no se puede exigir a una persona física o jurídica contra la que se ha dirigido el proceso penal, la aportación de documentos que sostengan o puedan sostener directamente su imputación. En otras palabras, no es dable imponer a la persona jurídica investigada, la carga de colaborar con su propia inculpación, mediante actuaciones como el requerimiento para aportar elementos probatorios directos de contenido incriminatorio”.

En cuanto a la posibilidad de la búsqueda de una eximente, el auto expresa lo ya dicho al principio: que voluntariamente, como estrategia procesal de defensa, se aporte el modelo de compliance para alcanzar una exención o atenuación de la responsabilidad penal.

Por último, la resolución hace expresa mención de un mecanismo de obtención ilícita de documentación, descrita en el artículo 554.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basada en la diligencia de entrada y registro de la entidad mercantil. Por medio de esta práctica, se hubieran recabado lícitamente para la diligencia los programas de cumplimiento.

Con todo lo anterior, se estima parcialmente el recurso interpuesto por ABENGOA, entendiéndose excluido del requerimiento documental los programas de compliance y las denuncias recibidas a través del canal de denuncias, así como sus expedientes, por voluntad de la empresa de no auto incriminarse, para no mermar su derecho a la defensa, ya que, de lo contrario, puede suceder que se requiera primero la documentación, y posteriormente se impute a la entidad, produciéndose una nulidad de actuaciones.

Como se puede contemplar, existen varias posturas estratégicas de defensa de la persona jurídica en lo que corresponde a la aportación del modelo de Compliance como objeto de prueba frente al delito concreto por el que la entidad esté siendo investigada. Sin embargo, es procedente que la persona jurídica actúe bajo el derecho de no autoincriminación, ya que le ampara el derecho de defensa, según la jurisprudencia. En pocas palabras, tienen las mismas garantías procesales que las personas físicas. La estrategia de defensa puede abarcar desde la eximente, eximente incompleta o la atenuante. Sin embargo, lo que no es de recibo, refiriéndonos al caso ABENGOA, es requerir a la fuerza a una sociedad documentación sobre el programa de Compliance, su canal de denuncias y expedientes, para posteriormente, causar la culpabilidad sobre la misma. En este sentido, la doctrina (Pere Castellano) [8] afirma rotundamente que, a día de hoy, se realiza esta “peligrosa” práctica por parte de algunas acusaciones, fiscales, o jueces, consistente en solicitar la aportación de documentación, que, en caso de no producirse, se podría incurrir en delito de desobediencia.

[1] AGUILERA GORDILLO, R, “Compliance 2022: una sumaria prospectiva”, en CincoDías: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2021/12/29/legal/1640794020_143627.html (publicado el 03 de enero de 2022)

[2] VELASCO NUÑEZ. E y SAURA ALBERDI, B, Cuestiones prácticas sobre responsabilidad penal de la persona jurídica y Compliance. 86 preguntas y respuestas. Ed. Aranzadi, Navarra, 2016, p. 76; TORRAS COLL, JOSE MARÍA, “Aspectos procesales de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Valoración del programa de Compliance”, en La Ley Penal, nº130, Enero-Febrero 2018, pp.19-20.

[3] GOENA VIVES, B, Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica. Ed. Marcial Pons, 2017, p.367.

[4] LEÓN ALAPONT, J, Compliance penal. Especial referencia a los partidos políticos. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p.318.

[5] DE ARENAZA, IÑIGRO AGRELLES, “Estrategias de defensa de la persona jurídica en el proceso”, en SIMON CASTELLANO, P y ABADÍAS SELMA, A (Coords.) Mapa de riesgos penales y prevención del delito en la empresa”. Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2020, p.349

[6] SIMÓN CASTELLANO, P, “Requerimientos de información y derecho de defensa de la persona jurídica (Reflexiones en torno al caso BBVA-Villarejo)”, en Diario La Ley nº9691, 08 de septiembre de 2020, p.4

[7] STEDH Caso Saunders c. Reino Unido, nº19187/91, de 17 de diciembre de 1996, párrafo 69

[8] SIMÓN CASTELLANO, P, “Requerimientos de información…”, op.cit, p.5

Sobre al autor

Carlos Cambrón es especialista en compliance por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. Además, es especialista en Derecho de Empresa por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actualmente, se desempeña como responsable del área de certificación de personas de la WCA.

Cuenta con un blog dedicado al compliance y al derecho penal, ¿Hay Compliance?: https://haycompliance.blogspot.com/