EL COMPLIANCE COMO ESTRATEGIA DE ANTICORRUPCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO

FUENTE: THE LATIN AMERICAN LAWYER

“Compliance” es un vocablo inglés que identifica la función de cumplimiento legal y ético, tiene sus orígenes en el derecho penal de los Estados Unidos, con la investigación del caso Watergate, y como consecuencia a finales de los años 1970, se plantean una serie de reformas legislativas orientadas al Corporate Governance sobre la base del denominado “good corporate citizenship”, lo cual también tuvo su origen legal directo en el Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977.

En Europa, Italia es el primer país en introducir la responsabilidad de las empresas, por medio del Decreto Legislativo nro. 231/2001, “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”, que estableció la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. En los últimos años, en cumplim iento a instrumentos jurídicos internacionales tales como: la Convención de las Naciones Unidas contra la criminalidad organizada transnacional; la Recomendación 18/88 de 20 de octubre del Comité de Ministros de los Estado Miembros del Consejo de Europa; el Convenio Penal sobre corrupción del Consejo de Europa de 1999; la Convención de Nueva York de 9 de diciembre de 1999 sobre terrorismo, entre otras; se han ido incorporando la responsa bilidad de las empresas y los programas de cumplimiento en las legislaciones de países europeos y algunos latino americanos al socaire del dogma societas delinquere non potest.

 Es así que, el Compliance se introduce en España por medio de la Ley Orgánica nro. 5/2010, la cual modifica la Ley Orgánica nro. 10/1995 del Código Penal, y tiene como novedad principal la atribución de la responsabilidad penal a las personas jurídicas, relacionada a delitos socioeconómicos (en numerus clausus: delito de tráfico de influencias, delito de DOSIER COMPLIANCE: PARAGUAYThe Latin American Lawyer 20 | 39 blanqueo de capitales, delito de cohecho, etc.). Al principio, el sector público quedó excluido de esta atribución de responsabilidad dentro del ordenamiento jurídico español. Sin embargo, por medio de la Ley nro. 1/2015, esto cambia con la atribución de la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas se modificó el texto del artículo 31 bis y se introdujo el artículo 31 quinquies en el Código Penal español. Esta primera aproximación, a nivel normativo, entre el Compliance y sector público, forzó la adopción de sistemas de prevención de riesgos y de comisión de delitos y un estricto cumplimiento normativo con el fin de evitar incurrir en responsabilidades penales. En la estructura de la Administración Pública paraguaya existen diversos mecanismos de control, aunque en la mayoría de los casos, debido a la falta de adopción de medidas coercitivas que de alguna forma incentiven el cumplimiento normativo; son insuficientes e ineficaces. Todas las instituciones públicas paraguayas cuentan con: una Auditoria interna, una dependencia encargada de implementar el MECIP, otra de Transparencia y Anticorrupción, de Acceso a la Información Pública, de Rendición de Cuentas y otras dependencias de menor rango encargadas de realizar controles internos de determinados procesos (ej. pagos a proveedores, asignación de viáticos, etc.), inclusive algunos entes públicos contratan auditorías externas, y a esto se suma los órganos de control externo: Contraloría General de la República y la Auditoría General del Poder Ejecutivo. Esto indica que el Estado cuenta con una serie de organismos de control inclusive en algunos casos con regímenes jurídicos poco claros. Con esta realidad, la pregunta que se podría plantear: ¿es necesario el Compliance en el sector público paraguayo?, la respuesta es positiva considerando que el cumplimiento normativo es un deber para todos, máxime dentro del Estado y porque la sociedad exige cada vez más a las autoridades de la Administración Pública una mayor transparencia y mejor gobernanza. El caso de Argentina es interesante, por medio de la Ley nro. 27 401/2017, se sancionó la Responsabilidad penal de las personas jurídicas, la cual, si bien al principio estaba prevista que abarque todo tipo de delitos tipificados en el Código Penal, finalmente es aplicable a los casos de cohecho y tráfico de influencias ya sea nacional y trasnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, presentación de informes y balances falsos y concusión. Una novedad en la ley fue la inclusión de los “Programas de Integridad”, como requisito de exoneración de pena y además se convierte en un requisito para contratar con el Estado. Esta ley con un enfoque de anticorrupción, ha tomado a la contratación pública como uno de los procesos más vulnerables a la corrupción, quizás el régimen jurídico paraguayo pueda iniciar su camino en esta cuestión transitando una senda similar, introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, establecer como requisito los programas de cumplimiento por parte de las empresas que desean contratar con el Estado (en Paraguay las compras públicas representan el 7,5% del PIB y un 21% del PGN) e incorporar el Compliance dentro de las instituciones públicas. Es el momento de repensar en los modelos de control del sector público, que sean capaces de adaptarse a los cambios, a dinamizar la burocracia, y sobre todo responder a las exigencias de una sociedad que reclama una administración pública transparente y eficiente.

 SOBRE TANIA VILLAGRA

Abogada y Escribana, egresada de la Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción. Es máster en prevención y represión del blanqueo de dinero, fraude fiscal y Compliance por la Universidad de Santiago de Compostela - España. Hizo varios cursos de especialización relacionados a la Criminalidad corporativa, Derechos Humanos y Compliance, en las Universidades de Salamanca y Carlos III de España. Tiene una especialización en Docencia en Educación Superior por la Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción, es docente auxiliar de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción. Trabajó en Berkemeyer Abogados, USAID Paraguay y actualmente es directora General de Asuntos Jurídicos del SENAVE (Servicio Nacional de Calidad y Sanidad Vegetal y de Semillas)